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Open-Source-Lizenzen versprechen Unabhängigkeit. Wird ein Entwickler von GPL-Software insolvent, kommt in Deutschland die Insolvenzordnung ins Spiel – mit teilweise weitreichenden Folgen für Lizenznehmer. Eine aktuelle Bachelorarbeit greift das Thema OSS-Lizenzen und ihre Insolvenzfestigkeit auf.

Die gemeinsame Entwicklungsarbeit an Open-Source-Software und die gegenseitige Lizenzierung hat große Projekte hervorgebracht. Oft arbeiten Hunderte von Entwicklern sowie Unternehmen gemeinsam an freier Software und tragen jeweils Mosaiksteinchen zum Gesamtwerk bei. Es sind diese grundlegenden Vorzüge von Open-Source-Software, die in Deutschland im Fall der Insolvenz eines Teilnehmers oder der allein verantwortlichen Firma den Lizenznehmer gefährden können.

Fragliche Insolvenzfestigkeit

In ihrer Bachelorarbeit [1] mit dem Titel “Die Insolvenzfestigkeit von Open-Source-Lizenzen” an der HWR Berlin hat die Wirtschaftsrechtlerin Julia Merkle die Problematik vor dem Hintergrund der aktuellen Gesetzeslage durchleuchtet. Zwei Fragen versucht die Wissenschaftlerin zu beantworten: Kann der Lizenznehmer auf den Bestand der bereits übertragenen Nutzungsrechte auch nach Insolvenzeröffnung des Lizenzgebers vertrauen? Und können auch nach der Insolvenzeröffnung Nutzungsrechte erworben werden?

Termingeschäft

Bei den Nutzungsrechten gilt es also zu unterscheiden, ob die Lizenzierung der Software durch einen Nutzer oder Kunden vor oder nach der Insolvenz stattgefunden hat. Julia Merkle schreibt dazu in ihrer Arbeit: “Es zeigt sich hier eine unstimmige Situation. Je nachdem, ob die Nutzungsrechte vor oder nach Insolvenzeröffnung eingeräumt wurden, tritt eine andere Rechtsfolge ein. Geschieht die Rechtseinräumung noch vor Insolvenzeröffnung, so bleiben die Nutzungsrechte auch mit Insolvenz des Lizenzgebers bestehen. Die Open-Source-Lizenzen sind insolvenzfest.”

Auf hoher See

Entscheidend für diese Insolvenzfestigkeit ist eine paradoxe Situation. Insolvenzfestigkeit entsteht, weil die deutsche Insolvenzordnung (InsO) nicht auf die Open-Source-Lizenzen passt. Vater des Gedankens bei der Gesetzgebung ist es, Lizenzgeschäfte der insolventen Firma der Insolvenzmasse zuzuschlagen, weil dort Einnahmen zu erwarten sind. Bei Open-Source-Lizenzen, die eine freie Nutzung und Weitergabe ermöglichen, geht dieser Gedanke ins Leere.

Die Weitergabe der Software unter den Bedingungen etwa der GPL ist in der seit 1999 geltenden Insolvenzordnung nicht speziell geregelt. Während bei proprietären Lizenzen im Falle der Insolvenz regelmäßig der § 103 InsO ins Spiel kommt, der dem Insolvenzverwalter ein Wahlrecht lässt, ob er Lizenzen in die Insolvenzmasse aufnimmt oder nicht, findet § 103 InsO bei Open-Source-Lizenzen keine Anwendung.

In der Bachelorarbeit heißt es dazu: “Die Pflicht des Lizenzgebers begrenzt sich bei Open-Source-Verträgen, wie bei kaufähnlichen Lizenzverträgen, auf die einmalige Einräumung eines einfachen und unbeschränkten Nutzungsrechts. Geschieht dies vor Verfahrenseröffnung, so ist zu Beginn des Insolvenzverfahrens die Pflicht des Lizenzgebers zumindest vollständig erfüllt.”

Mangelbehaftet

Dieser vorab positiv zu wertende Aspekt hat aber Schattenseiten, denn der Lizenznehmer kann unter anderem seinerseits nicht gegen Dritte vorgehen: “Ein Recht, Verletzungshandlungen selbst zu verfolgen, besteht jedoch nicht.” Bestrebungen, etwa durch das auf Rechtsfragen rund um Open-Source-Software spezialisierte Institut Ifross, eine den Open-Source-Lizenzen adäquate Regelung ins Gesetz aufzunehmen, gelten als gescheitert. Es gab zwar entsprechende Änderungsvorschläge [2] auch seitens der Bundesregierung, die aber wegen Bedenken der Gesetzgeber keinen Einzug in das bestehende Recht fanden [3].

Die Insolvenzfestigkeit hat daher einen bleibenden Makel: “Die bereits vor Insolvenzeröffnung übertragenen Nutzungsrechte sind zwar insolvenzfest, eine gesetzliche Sicherheit gibt es aber nicht.”

Gefahrenpotenzial

Erfolgt die Lizenznahme nach der Insolvenz, sieht es nach Recherchen von Julia Merkle für Lizenznehmer schlechter aus: “Geschieht die Rechtseinräumung erst nach Insolvenzeröffnung, so sind die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse bereits auf den Insolvenzverwalter übergegangen. Er entscheidet ab dem Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung über die Einräumung weiterer Rechte. Eine Insolvenzfestigkeit der Nutzungsrechte besteht in diesem Falle daher nicht.”

Um die Nutzungsrechte eingeräumt zu bekommen, müsste der Lizenznehmer dann die Genehmigung des Insolvenzverwalters einholen. Es ist in diesem Fall leicht vorstellbar, dass dem Lizenznehmer Ungemach droht: In der Bachelorarbeit heißt es: “Für nach Insolvenzeröffnung eingeräumte Nutzungsrechte besteht keine Insolvenzfestigkeit; bemerkt dies der Lizenznehmer nicht, besteht die Gefahr, in Haftung genommen zu werden.” Im Kasten “FAQ zur Insolvenzgefahr” gibt Julia Merkle Tipps, wie man sich vor diesen Gefahren schützen kann.

FAQ zur Insolvenzgefahr

Julia Merkle hat mit ihrer Arbeit zur Insolvenzfestigkeit von Open-Source-Lizenzen 2014 den Bachelor in Wirtschaftsrecht an der HWR Berlin erlangt und ist nun dabei, den Master in Wirtschaftsrecht für Technologieunternehmen (LL.M.) an der BTU Cottbus zu machen. Als Werkstudentin arbeite sie derzeit im Bereich Compliance.

Linux-Magazin: Was kann ich als Nutzer von GPL-Software tun, um mich vor den Gefahren im Zusammenhang mit Insolvenzen zu schützen?

Julia Merkle: Aufgrund der bestehenden Rechtsunsicherheit empfiehlt es sich, den Lizenzvertrag noch vor der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens abzuschließen und entsprechend zu dokumentieren, da im Falle eines Verfahrens wegen Verletzung der Nutzungsrechte der Nutzer die Darlegungs- und Beweislast tragen würde.

Linux-Magazin: Reicht es, wenn ich immer sofort den Quellcode von dem Unternehmen anfordere, sobald ich die Software nutze, als präventive Maßnahme? Sprich: Wenn es später zur Insolvenz kommt, habe ich die GPL-lizenzierten Quelldateien und kann damit weitermachen?

Julia Merkle: In Prinzip stimmt das. Werden die Lizenzen vor Insolvenzeröffnung durch das Unternehmen eingeräumt, sind diese später von einer Insolvenz nicht berührt. Der Lizenznehmer darf die GPL-lizenzierten Quelldateien weiterhin nutzen.

Linux-Magazin: Was passiert, wenn ich die Software vor der Insolvenz zwar lizenziert, es aber versäumt habe, die Quelldateien anzufordern? Kann ich die Daten nach Insolvenzeröffnung noch erhalten?

Julia Merkle: Mit Insolvenzeröffnung geht die Befugnis, Nutzungsrechte an der GPL-Software einzuräumen, auf den Insolvenzverwalter über. Möchte man also die Daten nach Insolvenzeröffnung erhalten, geht dies nur nach Genehmigung des Insolvenzverwalters.

Linux-Magazin: Wie kann ein Lizenznehmer feststellen, ob der Lizenzgeber insolvent ist? Welche Art Haftung droht bei Nutzung einer Software, die bereits in der Insolvenzmasse steckt?

Julia Merkle: Die Insolvenz eines Lizenzgebers kann mitunter schwer zu erkennen sein, insbesondere wenn es nicht in der Presse publiziert wird. Da GNU-Lizenzen nicht verändert werden dürfen, können Hinweise auf die Zahlungsunfähigkeit dort nicht eingearbeitet werden, sondern müssen an anderer Stelle erfolgen. Die Nutzung der Software, obwohl die Nutzungsrechte bereits auf den Insolvenzverwalter übergegangen sind, birgt die Gefahr einer Rechtsmängelhaftung. Eine unrechtmäßige Nutzung könnte für den Lizenznehmer die Zahlung von Schadensersatz bedeuten.

Fazit

Julia Merkles Fazit: “Mit der bisher nicht beseitigten Rechtsunsicherheit muss also bei der Insolvenz eines Lizenzgebers für Open-Source-Software weiterhin zwischen dem Zeitpunkt vor und nach Insolvenzeröffnung streng unterschieden werden, auch wenn dies für den Lizenznehmer nicht immer sofort offensichtlich ist. Derzeit gibt es keine geeigneten Mittel, dem Nutzer von Open-Source-Software mehr Sicherheit zu vermitteln. Die wohl beste Lösung wäre die Einführung einer klaren gesetzlichen Regelung.”