© Markus Feilner

Die Ergänzenden Vertragsbedingungen für IT (EVB-IT) regeln in Deutschland, wie der Staat IT-Investitionen handhabt. Der Linux-Verband OSBA hat jetzt eine Anleitung für Behörden veröffentlicht, die besonderes Augenmerk auf Open-Source-Produkte legen möchten. Dabei sind viele Feinheiten zu beachten.

Über 20 Milliarden Euro hat Deutschland letztes Jahr in ITK investiert [1]. Der Löwenanteil davon ging mit 13,9 Milliarden Euro in den Bereich Software und Services: Ein lukrativer Markt für die IT-Branche. Der Anteil an Open-Source-Lösungen ist dabei immer noch gering, da die öffentlichen Auftraggeber vorwiegend auf proprietäre Modelle setzen. Allerdings könnte das in Zukunft anders aussehen. Denn der Koalitionsvertrag der großen Koalition von CDU und SPD sieht vor, den Einsatz von Open Source in Deutschland verstärkt zu fördern: Die Entwicklung quelloffener Plattformen und entsprechender Lösungen soll künftig bei geplanten IT-Vorhaben bessere Berücksichtigung finden [2].

Trotz Koalitionsvertrag ist OSS noch kein Muss

Bei der Umsetzung hat die Koalition aber nicht freie Hand: Alle kostenpflichtigen Beschaffungen der öffentlichen Hand müssen im Wege eines transparenten Wettbewerbsverfahrens vergeben werden. Der Wettbewerb unterliegt dabei den geltenden Vorschriften des Vergaberechts (siehe Kasten “Basiswissen Vergaberecht”). Auch die Beschaffung von Open-Source-Software ist hiervon nicht ausgenommen, da zwar nicht die Lizenzgebühr der kostenpflichtige Faktor ist, wohl aber der Einkauf von OSS mit Weiterentwicklung oder Anpassung und integrierten Serviceleistungen.

Abbildung 1: Zu den normalen Verträgen kommen die ergänzenden Bestimmungen. © zimmytws, 123RF.com

Wer nur B2B-Geschäfte gewohnt ist, muss sich also – nicht nur in Deutschland, sondern innerhalb der ganzen EU – bei Aufträgen der öffentlichen Hand umstellen. Die Auftragsvergabe unterliegt einem sehr formalen öffentlichen Vergabeverfahren. Dabei hat der Staat zu gewährleisten, dass er die Aufträge nicht beliebig an “bekannte und bewährte” Unternehmen, sondern anhand objektiver Kriterien an das wirtschaftlichste Unternehmen erteilt. Natürlich sieht das in der Praxis erfahrungsgemäß immer wieder mal anders aus, doch ist das dann ein Fall für den Rechnungshof.

Keine Änderung im laufenden Verfahren

Während eines normalen Vergabeverfahrens haben die beteiligten Unternehmen nur sehr begrenzt Einfluss. Sie sind an die inhaltlichen und vertraglichen Vorgaben der öffentlichen Auftraggeber gebunden. Im Gegensatz zum B2B-Geschäft haben sie zu einem späteren Zeitpunkt grundsätzlich keine Möglichkeit mehr, Änderungen, Ergänzungen oder Streichungen an den vorgegebenen Bedingungen vorzunehmen.

Abbildung 2: Im Normalfall ist Open-Source-Software erst mal außen vor, es sei denn, die öffentliche Hand kümmert sich explizit darum. © Wilm Ihlenfeld, 123RF.com

Das bedeutet aber auch dann Probleme, wenn für die geplante IT-Leistung vom öffentlichen Auftraggeber keine OSS-Lösung vorgesehen ist oder gar der Verweis auf zugrunde liegende Vertragsbedingungen mit Nutzungsrechten und Offenlegung des Quellcodes mit den Lizenzbedingungen der freien Software nicht vereinbar ist. Ein Unternehmen, das OSS-Lösungen anbietet, kann dann kein Angebot abgeben und nicht am Wettbewerb teilnehmen, wenn die Ausschreibung der OSS-Lizenz widerspricht. Jeder Verweis des Anbieters auf eigene und damit andere Lizenzbedingungen wäre eine “Änderung der Vergabeunterlagen” – was zwangsläufig zum Ausschluss vom Verfahren führt.

Ergänzende Vertragsbedingungen für IT

In Deutschland gibt es sogar noch eine zweite Hürde: Hier müssen die öffentlichen Auftraggeber nicht nur das Vergaberecht, sondern beim Einkauf von IT auch zwingend ergänzende Vertragsbedingungen beachten: Nach deutschen Bundes- oder Landeshaushaltsordnungen (§ 55 BHO/LHO) sind sie dazu verpflichtet, die “Ergänzenden Vertragsbedingungen für den Einkauf von IT” (EVB-IT) als Vertragsgrundlage einzubeziehen ([4], siehe Kasten “EVB-IT”).

Traditionellerweise gehen die EVB-IT grundsätzlich bei den Regelungen zu den Nutzungsrechten und bei der Offenlegung des Quellcodes und der Gestaltung der vertraglichen Regelungen von proprietären Lösungen aus. Die Vertragsmuster der EVB-IT bieten zwar explizit die Möglichkeit, Anhänge mit Erläuterungen zum Vertragsbestandteil zu machen und so auch das Überlassen von OSS einzubeziehen. Leider nutzen Behörden in Deutschland diese in Ausschreibungen noch recht selten, anders als etwa in anderen Ländern der EU [5].

Ergänzungen sind nötig

Für OSS-Anbieter bedeutet das: Eine Teilnahme an Vergabeverfahren in Deutschland ist nicht möglich, wenn der öffentliche Auftraggeber auf die geltenden EVB-IT ohne Ergänzungen verweist. Das widerspricht aber nicht nur den politisch umzusetzenden Vorgaben im Koalitionsvertrag, sondern auch dem Gleichbehandlungsprinzip im Vergaberecht.

Abbildung 3: Auch wer seine Software selbst pflegen oder überarbeiten will, muss sich an die EVB IT halten. © orcea david, 123RF.com

Die Anbieter von proprietären und die von OSS-Lösungen müssen die gleichen Chancen haben, sich am Wettbewerb zu beteiligen. Wenn durch die Gestaltung der Ausschreibung oder aufgrund der zugrunde liegenden Vertragsbedingungen bestimmte Anbieter ausgeschlossen werden, ist dies ohne besondere Rechtfertigung der öffentlichen Hand nicht zulässig. Die öffentlichen Auftraggeber müssen somit kompatible Formulierungen finden, die OSS neben proprietären Lösungen als gleichwertige Alternative zulassen.

Die OSBA-Handreichung im Detail

Dass dies kein Hexenwerk sein muss, hat Rechtsanwalt Till Jaeger im Auftrag der Open Source Business Alliance [6] in den “Handreichungen zur Nutzung der EVB-IT beim Einsatz von Open Source Software” dargestellt [7]. Umfassend schildern die, welche Ergänzungen oder Streichungen bei den für OSS gängigen Vertragstypen EVB-IT Erstellung, System, Typ Überlassung A, Dienstleistung und Pflege S aus der Sicht des Autors notwendig sind, und geben konkrete Formulierungsvorschläge.

So sind bei den EVB-IT Erstellung (umfassen das Anfertigen oder Anpassen von Individualsoftware) und den EVB-IT System (Erstellen eines Gesamtsystems) zwingend erforderliche Anpassungen bei den Regelungen zum Customizing der freien Software nötig. Aber auch Lizenzbedingungen und Quellcode müssen Behörden im Blick behalten, wenn sie Individualsoftware überlassen oder angepasst haben wollen.

Erstellen, Einbeziehen, Überlassen

Die EVB-IT Typ Überlassung A gelten für das Überlassen von Standardsoftware gegen “Einmalvergütung”, also beim Kaufvertrag. Hier unterscheidet Jäger zwei Konstellationen: Einmal die Lizenzierung der gesamten Software als Open Source, zum anderen den Fall, dass es sich bei einzelnen Bestandteilen um freie Software handelt. Neben Anpassungen bei der Darstellung des Lieferumfangs ergeben sich auch hier zwingend erforderliche Änderungen bei den Nutzungsrechten und bei den außerordentlichen Kündigungsrechten.

Dienstleistung einkaufen oder doch selbst pflegen?

Auch bei den EVB-IT Dienstleistung sieht Ziffer 6 der AGB der EVB-IT vor, dass Anbieter den Behörden verkörperte Dienstleistungsergebnisse wie Software im Rahmen eines Dienstvertrags überlassen dürfen, sodass auch Open-Source-Software betroffen sein kann. Auch hier sind die Lizenzbedingungen von OSS gegebenenfalls entsprechend an die Vorgaben anzupassen.

Abbildung 4: Die gängige Ausschreibepraxis stellt Admins, IT-Leiter und Mitarbeiter in Behörden vor mittelgroße Aufgaben. Weil die komplex sind, fordern Experten einfachere Regeln für OSS-Ausschreibungen. © stylephotographs, 123RF.com

Wer im Staatsdienst steht und Standardsoftware selbst bearbeiten oder Programmkorrekturen von Dritten liefern lassen will, für den spielen die EVB-IT Pflege S eine Rolle. Je nach OSS-Lizenz können sich hier auch bei der “internen Nutzung” bei einer Programmkorrektur und bei der Vergütung zur Mängelbehebung widersprechende Lizenzbedingungen ergeben.

Alles in allem sind die OSBA-Handreichungen ein guter und sehr detaillierter Leitfaden für die öffentliche Hand zur Einbeziehung von OSS in die EVB-IT. Ob allerdings angesichts der formalen Hürden im Vergaberecht und den Vorgaben in den EVB-IT die Aussage von Jaeger, dass “der rechtssichere Einsatz für die Beschaffung von FOSS problemlos machbar ist”, zutrifft, ist für die Umsetzung in der Praxis eher zu bezweifeln.

Geltendes Recht nervt und überfordert Entscheider

Für viele deutsche Behörden gestaltet sich schon die Einbeziehung der “normalen” EVB-IT ohne Open-Source-Software nicht leicht. Sie müssen entscheiden, unter welchen der mittlerweile zehn Vertragstypen der EVB-IT das geplante IT-Vorhaben fällt. Zudem sind viele EVB-IT-Verträge mit dem Vertragsformular sowie AGB und Musterformularen ganz schön umfangreich. Die EVB-IT System beispielsweise umfassen allein 38 Seiten Vertrag und 41 Seiten AGB.

Dazu kämen dann noch die sehr detaillierten Handreichungen zu OSS bei den EVB-IT nebst den vorgeschlagenen Lösungen zu den jeweils zu beachtenden unterschiedlichen Lizenzmodellen mit verschiedenen Copyleft-Effekten. Das stets zu berücksichtigen überfordert schlicht viele Dienststellen.

Wie das Einbeziehen von OSS im typischen Behördenalltag gelingen kann, schildert Johannes Loxen, Geschäftsführer des Samba-Spezialisten Sernet GmbH ([8], Abbildungen 5 und 6): “Man muss einfache und leicht umzusetzende Werkzeuge an die Hand geben, denn zu komplexe und verästelte Lösungen schrecken eher ab. Das führt dann dazu, doch an proprietären Modellen festzuhalten.”

Abbildung 5: Johannes Loxen, Geschäftsführer des Samba-Spezialisten Sernet in Göttingen.

Abbildung 6: Einfache und simple Tools sind notwendig”, meint die Bitkom, und beklagt, dass deren Fehlen Behörden oft in poprietären Modellen verharren lässt. © Maksym Yemelyanov , 123RF.com

Sernet verwendet bei den Verträgen mit öffentlichen Auftraggebern in Deutschland seit vielen Jahren die EVB-IT (Typ Überlassung A und Dienstleistung) bei Verträgen mit der öffentlichen Hand und hat gute Erfahrungen mit einfachen und kurz gehaltenen Lösungen oder Ergänzungen zu OSS gemacht. Auf ihrer Website hat Sernet zwei kurze Varianten als Ergänzung für sein Produkt zu den EVB-IT veröffentlicht [9].

Sernet-Muster

Sernet verweist öffentliche Auftraggeber bei Bedarf schon vor der Ausschreibung auf diese Muster, natürlich mit dem Hinweis, dass nicht jeder Einzelfall abgedeckt ist und man auch keine Rechtsberatung ersetzen kann und will. Aber, so Loxen: “Das Vorgehen hat sich in der Praxis bewährt. Wir verstehen es als Hilfestellung für die Behörden und geben ihnen Instrumente an die Hand, die sie dann unter Einbeziehung der ihnen bekannten EVB-IT leicht umsetzen können.”

Zwar macht auch seiner Ansicht nach das formale Vergaberecht dem öffentlichen Auftraggeber das Leben nicht wirklich leichter, doch nach diesen Hürden sei die konkrete Vertragsausführung selbst in der Regel kein Problem.

Fazit

Der verstärkte Einsatz von OSS ist bei der Bundesregierung in Deutschland zurzeit (wieder einmal) in lebhafter Diskussion. Die Handreichungen der OSBA kommen genau zum richtigen Zeitpunkt, um auch bei Bundesbehörden den Alternativen zu proprietären Modellen zu helfen. Leuchtturmprojekte wie das Limux der Stadt München, die bislang als einzige Großstadt in Deutschland ausschließlich auf OSS-Lösungen setzt, könnten bald Gesellschaft bekommen.

Für die großen und professionellen Beschaffer in Deutschland, etwa das Beschaffungsamt des Bundesministeriums des Innern oder die Bundesagentur für Arbeit, scheinen die Handreichungen mit den konkreten Formulierungsvorschlägen zu OSS für die bestehenden Muster der EVB-IT eine wertvolle Hilfe zu sein. Ob sie eine praktikable Lösung für kleinere Dienststellen und Behörden auf Länder- und Kommunal-Ebene bieten, bleibt jedoch abzuwarten. (mfe)

Der Autor

Rechtsanwältin Monika Prell leitet den Bereich Bitkom Consult – Vergaberecht – in Berlin und unterstützt ITK-Unternehmen bei Vergabeverfahren. Für den Verband hat sie über die aktuellen EVB-IT auf Seiten der Unternehmen verhandelt und Strategien zur Einbeziehung der Nachhaltigkeit bei öffentlichen IT-Ausschreibungen umgesetzt. Monika Prell veröffentlicht fortlaufend Artikel zur aktuellen Rechtsprechung im Vergaberecht und ist Coautorin bei zahlreichen Rechtskommentaren.