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Existenzgründer sollten ihre Unternehmung auf eine solide Grundlage stellen: Das deutsche Recht kennt allerhand Vorschriften zu Gesellschaftsformen, Steuern und Buchführungspflichten.

Wer überlegt sich mit Linux & Co. selbstständig zu machen, hat einige rechtliche Folgen zu bedenken und Klippen zu umschiffen. Was es dabei im Hinblick auf Rechtsform, Haftung, Steuern und den einen oder anderen Paragrafen zu bedenken gilt, umreißt dieser Artikel.

Rechtsform und Haftung

Bei der Wahl der Rechtsform stehen Unternehmer vor der Wahl, möglich sind: Alleinunternehmer, Personen- oder Kapitalgesellschaft. Dabei ist eine ganze Reihe an Gesellschaftsformen im Angebot. Neben minder bedeutsamen Folgen für die Besteuerung sind es vor allem Überlegungen in Sachen Haftung, die für die eine oder andere Form sprechen.

Die mit Abstand meisten Unternehmen werden als Einzelunternehmen gegründet. Dabei ist der Unternehmensinhaber praktisch mit dem Unternehmen identisch. Er entscheidet allein, haftet aber auch allein – und das mit seinem gesamten Vermögen. Geht im Geschäftsbetrieb etwas gründlich schief, sind mitunter auch Haus und Hof verloren. Meistens steigen die Gründer bereits nach einigen Jahren auf eine andere Rechtsform um. Der Wechsel vom Einzelunternehmen zur Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH, [1]) ist leicht und soll die Haftung auf das Gesellschaftsvermögen beschränken.

Weil sogar ungewöhnliche Konstruktionen wie Ein-Mann-GmbHs inzwischen zulässig und sogar weit verbreitet sind, scheint die Flucht aus der Haftung leicht und ein Vermögensverlust problemlos abgewendet, doch Vorsicht: Während sich die Haftung etwa für Schadenersatzansprüche mehr oder weniger leicht auf das Stammkapital der GmbH beschränken lässt, sieht es in der Realität für Kreditschulden ganz anders aus. Banken durchschauen das Prinzip natürlich und verlangen von einer GmbH Kreditsicherheiten, die meist wieder nur der Gesellschafter in Form von Bürgschaften mit seinem privaten Immobilienvermögen leisten kann.

Wird der Kredit dann notleidend, ist schnell auch das Eigenheim futsch. Die Rechtsprechung hat nämlich gerade für GmbHs detaillierte Haftungsrichtlinien aufgestellt, nach denen der Geschäftsführer – also auch die Person, die hinter einer Ein-Mann-GmbH steht – auch mit seinem Privatvermögen haften kann.

Gesellschaft oder Kooperation

In vielen Fällen tun sich Unternehmensgründer zusammen, um Arbeit und wirtschaftliches Risiko zu teilen. Dies kann im Wege einer Kooperation durch Einzelunternehmer erfolgen, die größtmöglichen Spielraum bietet. Sowohl Haftung als auch Erlösverteilung lassen sich hier im Einzelfall individuell vereinbaren und verteilen. Solch eine Zusammenarbeit kann projektbezogen – auch über einen Zeitraum von vielen Jahren – für alle Beteiligten fruchtbar sein. Schließlich stellt die Arbeitsgemeinschaft die kleinste und schon lange geübte Form der heute so populären Vernetzung dar.

Der Nachteil: Weil die Vereinbarungen so flexibel sind, müssen sie auch laufend an die aktuellen Verhältnisse wie Auftragslage, individuellen Einsatz oder spezifische Projektanforderungen angepasst werden. Die Verträge, die die Kooperationspartner jeweils abschließen sollten, unterliegen keinem Formzwang, etwa der Errichtung eines Gesellschaftsvertrags vor einem Notar. Nur schriftlich müssen sie sein, schon aus dem Grund, dass nachträglich keine Unklarheiten oder verschiedene Deutungen aufkommen. So geschlossene Verträge kommen dann, selbst wenn von einem Rechtsanwalt aufgesetzt, meist viel billiger und taugen außerdem immer noch als Vorlage für weitere Projekt- oder Zusammenarbeitsverträge.

Wer dennoch die Gründung einer Gesellschaft bevorzugt, etwa um professioneller oder kreditwürdiger dazustehen, hat die Wahl zwischen einer Personengesellschaft und einer Kapitalgesellschaft. Der wesentliche Unterschied: Bei Personengesellschaften haften meist alle Gesellschafter auch mit ihrem Privatvermögen, während bei Kapitalgesellschaften die Haftung auf das Vermögen der Gesellschaft beschränkt ist. Solche Rechtsformen gehen auch von einer stärkeren Einbindung der persönlichen Arbeitsleistung durch die Gesellschafter aus.

Personengesellschaften sind heute recht unpopulär – man kommt mitunter nur schwer wieder raus, ohne dass Streit über die Verteilung des Gesellschaftskapitals entbrennt, und oft zeigt sich erst im harten Geschäftsalltag, dass man den früher so geschätzten Partner doch in der einen oder anderen Hinsicht falsch eingeschätzt hat. Der Vergleich mit einer Ehe ist zumindest hinsichtlich der finanziellen Abhängigkeiten und Folgen nicht ganz abwegig. Die bekanntesten Personengesellschaften sind die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), auch BGB-Gesellschaft genannt [2], und die Offene Handelsgesellschaft (OHG, [3]).

Shareholder-Value

Kapitalgesellschaften folgen dem Prinzip der Anteilsvergabe: Die Gesellschafter arbeiten üblicherweise nicht persönlich im Unternehmen mit, sondern stellen dem Unternehmen lediglich Betriebskapital in Form von Geldeinlagen – ausnahmsweise auch Sacheinlagen – zur Verfügung. Deswegen brauchen Kapitalgesellschaften auch Organe, durch die sie handeln. Das ist bei einer GmbH zum Beispiel der Geschäftsführer, bei einer Aktiengesellschaft der Vorstand.

Die gesetzlichen Bestimmungen für Kapitalgesellschaften sind recht kompliziert: Aufwändige Formpflichten von der Gründung und Beschlussfassung bis hin zu Publizitäts- und Gewinnermittlungsvorschriften des Einkommensteuergesetzes (EStG, [4]) – zum Beispiel müssen alle Kapitalgesellschaften zwingend bilanzieren – machen die Kapitalgesellschaft zur unbeliebtesten Rechtsform für Unternehmensgründer. Abgesehen vielleicht von der relativ überschaubaren GmbH, die den höheren Aufwand mit einer Haftungsbeschränkung versüßt – nomen est omen. Bekannte Kapitalgesellschaften sind die GmbH [1], die Kommanditgesellschaft (KG, [5]) oder die Aktiengesellschaft (AG, [6]).

Freie Berufe

Die Selbstständigkeit lässt sich gewerblich oder als freier Beruf ausüben. Weil Freiberufler keiner Gewerbesteuer unterliegen, stufen die Finanzämter die meisten Tätigkeiten gerne und schnell als gewerblich ein. Die letzte Entscheidung hierüber treffen jedoch nicht die Verwaltungsbehörden, sondern die Gerichte. Wer der Meinung ist, das Finanzamt hätte ihn zu Unrecht als Gewerbetreibenden eingestuft, sollte sich nicht scheuen, dies mit einer Anfechtungsklage gegen den entsprechenden Feststellungsbescheid zu klären.

Abbildung 1: Wer gerne Hand in Hand mit anderen arbeitet, muss keine Gesellschaft gründen. Auch Kooperationen kommen in Frage – wenn sie vertraglich geregelt sind. (Michelle Albers, Fotolia.com)

Damit nicht eventuell hohe Gewerbesteuernachzahlungen nach einigen Jahren der Selbstständigkeit fällig werden, sollte der Existenzgründer bei seinem zuständigen Finanzamt frühzeitig eine entsprechende Einstufung beziehungsweise einen entsprechenden Vorbescheid beantragen und je nach Ergebnis gegebenenfalls anfechten.

Maßstab für die Befugnis, einen Beruf frei und nicht gewerblich ausüben zu können, sind zum einen die fachliche Kompetenz und Qualifikation, die in der Regel durch ein abgeschlossenes einschlägiges Studium nachgewiesen werden muss, aber auch die konkrete Tätigkeit selbst. Nur wenige Berufe sind per Gesetz als freie deklariert. Das Einkommensteuergesetz [4] nennt in Paragraf 18 neben den “Klassikern” Ärzte, Anwälte und Steuerberater noch eine ganze Reihe weiterer, explizit benannter Freiberufler, aber auch “ähnliche” Berufe. Weil die Liste damit nicht abgeschlossen ist, müssen über die Anerkennung solcher ähnlichen Berufe als frei die Finanzgerichte entscheiden.

Vorbildung hilft

Der Bundesfinanzhof (BFH, [7]) als (fast) höchste Instanz für die Entscheidung ob Freiberufler oder Gewerbetreibender hat über die Jahre eine eigene Rechtsprechung zu dieser Frage entwickelt. Er stellt vor allem darauf ab, ob der Beruf “ingenieurmäßig” ausgeübt wird. Mit dieser nebulösen Formulierung nicht genug, es kommt de facto keinem Gericht darauf an, was und wie denn konkret gearbeitet wird, die Richter halten es für viel wichtiger, was der Unternehmer denn früher einmal gelernt hat.

Ein EDV-Systemberater kann nach dieser gefestigten Rechtsprechung sogar als Freiberufler anerkannt werden, wenn er kein Informatikstudium absolviert hat. Die Voraussetzung: Es liegt eine ingenieurähnliche, wissenschaftliche Arbeitsweise vor. Doch jetzt kommt der Clou: Der BFH stellt nicht darauf ab, wie die Arbeitsweise im Einzelfall aussieht, sondern – weil das wohl leichter und ohne Aufwand festzustellen ist – wie die Vorbildung des Unternehmers aussieht.

Abbildung 2: Aufwändig, aber Pflicht: Alle Kapitalgesellschaften müssen eine Bilanz erstellen. (Bernad, Fotolia.com)

Nach Auffassung des Gerichts reicht es etwa für einen Diplominformatiker (FH) nicht aus, nur über Kenntnisse auf dem Fachgebiet der Technologie von Systemsoftware zu verfügen, er muss auch die mathematischen und Hardware-technischen Komponenten beherrschen. Kann er das nicht nachweisen, liegen kurzerhand gewerbliche Einkünfte vor [8].

Um nicht nach einigen Jahren nachträglich als Gewerbetreibender eingestuft zu werden, sollten vermeintliche Freiberufler daher frühzeitig dem zuständigen Finanzamt eine detaillierte Tätigkeitsbeschreibung samt Ausbildungsnachweisen beibringen und hier – das ist möglich – einen Vorbescheid beantragen, wie ihre Tätigkeit eingestuft wird: freiberuflich oder gewerblich. Gegen den Bescheid ist eine Anfechtungsklage möglich, damit ein finanzgerichtliches Urteil hier rasch Rechtssicherheit schafft. Denn letztlich entscheiden hier nicht die Finanzämter, sondern die Gerichte.

Bei einigen freien Berufen, etwa beratenden Ingenieuren, besteht Pflichtmitgliedschaft in der berufsständischen Kammer. Andere freie Berufe, etwa Unternehmensberater, kennen eine solche Pflicht-Verkammerung nicht. Die Kammern erheben nicht nur Gebühren für deren Selbstverwaltungsaufgaben, sie überwachen auch die Einhaltung der Standesregeln durch die Mitglieder. Dazu gehören unter anderem etwa Einschränkungen, was die Werbung betrifft. Insbesondere “marktschreierische” oder “reklamehafte” Werbung ist diesen Freiberuflern verboten. Der Hintergrund: Die Kunden dieser Berufsgruppen sollen nicht ihr Vertrauen darauf verlieren, dass mehr hehre Motive als bloßes Gewinnstreben hinter der Berufsausübung stehen.

Inwieweit sich heute eine derartige Argumentation noch aufrechterhalten oder vielleicht eher einen Realitätsverlust vermuten lässt, bleibt offen. Auch wenn die nicht verkammerten Freiberufler deutlich freizügiger werben dürfen, haben auch sie in jedem Fall die Grenzen des Wettbewerbsrechts zu beachten, um nicht etwa wegen unlauterer Werbung, irreführender oder falscher Werbeaussagen eine Abmahnung durch die Konkurrenz zu riskieren – ebenso wie Gewerbetreibende.

Gewerbetreibende

Die Aufteilung ist damit einfach: Wer selbstständig ist und keinen freien Beruf ausübt, ist ein Gewerbetreibender. Damit wäre zumindest das Finanzamt zufrieden. Weil die Berufsausübung gerade in Deutschland aber bekanntermaßen zu den am strengsten reglementierten der Welt gehört, sind freilich noch andere Punkte zu bedenken: Nicht jeder darf jeden Beruf ausüben.

Abbildung 3: Der Arzt gehört zu den klassischen freien Berufen – doch der Informatiker? (Konstantin Sutyagin, Fotolia.com)

Im gewerblichen Bereich, insbesondere in den Sparten des Handwerks, setzen viele Berufe eine Eintragung in die Handwerksrolle und damit den Nachweis einer bestimmten beruflichen Qualifikation voraus. Während Akademiker, insbesondere natürlich Ingenieure, Informatiker oder Mathematiker, keine Steine auf ihrem Weg finden, grenzt die Handwerksordnung (HwO, [9]) für die Nichtstudierten die Berufswahl und -ausübung möglicherweise ein: Zulassungspflichtige Handwerke wie Elektrotechniker oder Informationstechniker erfordern einen Meisterbrief oder entsprechend qualifiziertes Personal.

Bilanz ziehen

Gerade bei den Steuern ist es ein entscheidender Unterschied, ob freiberufliche oder gewerbliche Tätigkeit ausgeübt wird: Freiberufler müssen ihren Gewinn stets nur im Wege der einfachen Einnahmen-Überschuss-Rechnung ermitteln, gleich wie hoch die jährlichen Einkünfte sind, während Gewerbetreibende beim Überschreiten bestimmter Grenzen buchführungspflichtig werden.

Abbildung 4: Das Bundeswirtschaftsministerium betreibt ein Webportal für Existenzgründer.

Solch eine doppelte Buchführung, das Bilanzieren, ist wesentlich aufwändiger und nicht ohne professionelle, teure Sachkunde möglich. Die Schwelle, ab der ein Gewerbetreibender auf die doppelte Buchführung umsteigen muss, liegt gemäß 241a HGB [10] bei Umsatzerlösen in Höhe von 500 000 Euro bei einem Jahresüberschuss von 50 000 Euro, jeweils in zwei aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren. Diese Schwelle gilt allerdings nur für Einzelunternehmer, eine GmbH, auch in Form einer Ein-Mann-GmbH, muss in jedem Fall bilanzieren.

Außerdem wird für Gewerbetreibende zusätzlich die Gewerbesteuer fällig, die der Finanzierung der Kommunen, der Städte und Gemeinden dient. Für die Gewerbesteuer gilt – für Einzelunternehmer und Personengesellschaften, nicht aber für Kapitalgesellschaften wie die GmbH – ein Freibetrag in Höhe von 24 500 Euro: Nur für Erträge, die diesen übersteigen, ist Gewerbesteuer zu entrichten.

Familienbetrieb

Der mitarbeitende Ehepartner ist bei Selbstständigen eher die Regel als die Ausnahme. Damit das Finanzamt den anfallenden Lohnaufwand auch als Betriebsausgaben anerkennt, muss das Arbeitsverhältnis einem Fremdvergleich standhalten: Mindestvoraussetzungen dafür sind ein – schon aus Beweisgründen schriftlicher – Arbeitsvertrag und dass die Lohnzahlung tatsächlich und auf ein gesondertes Konto erfolgt.

Auch können Gehälter, die in keinem nachvollziehbaren Verhältnis zur vereinbarten Arbeitsleistung oder zur nachgewiesenen Qualifikation des Ehegatten stehen, den Verdacht einer verdeckten Gewinnausschüttung begründen und das Finanzamt zur Nichtanerkennung der Betriebsausgaben bewegen.

Ein doppelter Fremdvergleich vorab schadet daher nie: Würde der Ehegatte für die vereinbarte Tätigkeit auf dem freien Arbeitsmarkt das gleiche Gehalt erzielen und würde der Unternehmer einem Fremden für diese Position auch das Gleiche bezahlen?

Förderung

Wer notgedrungen als Folge eines Arbeitsplatzverlusts die Selbstständigkeit sucht oder dies sogar als Chance sieht, steht nicht allein da. Förderung gibt’s in Deutschland und Europa jede Menge. Arbeitslose Arbeitnehmer haben Anspruch auf einen Gründungszuschuss nach den Paragrafen 57 und 58 des dritten Teils des Sozialgesetzbuchs (SGB III, [11]). Die Höhe dieses Gründungszuschusses entspricht für neun Monate der Summe des zuletzt bezogenen Arbeitslosengelds plus zusätzlicher 300 Euro imMonat für die weitere soziale Absicherung.

Diese 300 Euro können auf Antrag nach einer positiven Beurteilung der unternehmerischen Tätigkeit für weitere sechs Monate gewährt werden. Ein Rechtsanspruch wie bei den ersten neun Monaten besteht dabei nicht. Voraussetzungen für den Anspruch auf einen Gründungszuschuss sind ein Restanspruch auf Arbeitslosengeld von mindestens 90 Tagen sowie ein positives Gutachten über die Tragfähigkeit der Existenzgründung, das etwa von der Industrie- und Handelskammer, Handwerkskammer oder der Hausbank erstellt werden kann. Außerdem bieten auch Bund, Länder und die Europäische Union eigene Förderprogramme [12] für Existenzgründer an.

Einen genaueren Einstieg in das Thema Existenzgründung – nicht nur mit Linux und freier Software – bietet das Existenzgründungsportal des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie (BMWi, [13]). Dann kann’s losgehen mit der Selbstständigkeit! (mhu)