Das europäische Kartellrecht soll Wettbewerbsbeschränkungen verhindern. Beurteilen die Gerichte eine vertragliche Vereinbarung als wettbewerbswidrig, ist sie nichtig. Die GPL musste sich in letzter Zeit zunehmend kartellrechtlichen Proben stellen. Doch schränkt die freie Lizenz wirklich den Wettbewerb ein?

Immer wieder gab es Protagonisten, die sich der GPL auf verschiedenste Weise entledigen wollten. Kartellrechtsklagen stellen einen Teil dieser Beseitigungsstrategien dar. Zuletzt zerrte der Programmierer Daniel Wallace die Lizenz wegen vermeintlicher Wettbewerbsbehinderung vor Gericht [1]. Welcher Argumente sich die GPL-Gegner bedienen und als wie standkräftig sie sich wirklich erweisen, zeigt dieser Artikel.

Die GNU General Public License enthält Nutzungsbeschränkungen, die sich auf wettbewerblich relevante Handlungsfreiheiten beziehen. Darunter ist etwa die Möglichkeit zu verstehen, Preise frei festzusetzen, sich den Vertragspartner selbst auszusuchen und die Vertriebswege und -modalitäten selbst zu bestimmen. Die GPL beschränkt beispielsweise die Preissetzungsfreiheit und die Freiheit, die Vertriebsmodalitäten zu bestimmen.

Allein die Tatsache, dass der Entwickler seinen Abnehmer in der Verwendung des Programms einschränkt, heißt aber noch nicht, dass es sich gleich um kartellrechtlich verbotene Beschränkungen handelt. Denn diese Beschränkungen resultieren aus dem Urheberrecht des Programmierers, das es ihm erlaubt, Dritten bestimmte Dinge zu verbieten und auf die weitere Verwendung seines Werkes Einfluss zu nehmen.

Das Wettbewerbsrecht sieht zudem für bestimmte Gruppen von Vereinbarungen die so genannte Freistellung vor. Das heißt, dass die fraglichen Vertragsbestandteile unter bestimmten Voraussetzungen nicht als nichtig anzusehen sind. Die Voraussetzungen stehen sowohl in den Gruppenfreistellungsverordnungen als auch in Artikel 81 Absatz 3 des EG-Vertrages (im Folgenden: EG, [2]).

Wer darf Software nutzen?

Computerprogramme sind in Deutschland als Sprachwerke durch das Urheberrecht geschützt. Nur der Urheber allein darf ein Programm nutzen, verändern und weitergeben. Will er diese Tätigkeiten Dritten erlauben, muss er ihnen Nutzungsrechte einräumen. In welchem Umfang und was der Dritte mit dem Programm machen darf, ergibt sich aus der Vereinbarung zwischen ihm und dem Urheber, dem Lizenzvertrag, beispielsweise der GPL. Bei Software-Überlassungsverträgen handelt es sich um eine Form des Technologietransfers, den Kartellrechtler in der Regel als innovationsfördernd, also positiv für den Wettbewerb ansehen.

Allein die Tatsache, dass Software-Überlassungsverträge und damit auch die GPL, als gut angesehen werden, heißt aber nicht, dass dort nicht Wettbewerbsbeschränkungen auftreten können, die den Markt negativ beeinflussen. Hier beginnt der Einflussbereich des Kartellrechts. Es soll Monopolstellungen so weit wie möglich verhindern.

Verbraucherschutz

Im Kartellrecht geht es nicht darum, ein faires Verhalten auf dem Markt zu sichern, sondern Monopolstellungen und Absprachen zwischen Konkurrenten zu verhindern, die sich für den Verbraucher negativ auswirken könnten.

Verstößt eine Klausel gegen das Wettbewerbsrecht, heißt das nicht, dass der ganze Vertrag, hier also die gesamte GPL, nichtig ist. Die Nichtigkeitsfolge betrifft immer nur die in Frage stehende Klausel. Wer sich also Gedanken über die Kartellrechtswidrigkeit der GPL machen will, muss erst die Klauseln rausfiltern, die möglicherweise gegen das Wettbewerbsrecht verstoßen. Fokus aller Streitigkeiten ist Ziffer 2b (siehe Kasten “GPL, Ziffer 2b”).

Gleich zwei Aspekte dieser Klausel lassen den Kartellrechtler aufmerken: Einmal die Pflicht zu einer unentgeltlichen Lizenzierung. Das beschränkt die Preissetzungsfreiheit. Zum anderen könnte es den Wettbewerb beschränken, dass im Falle einer Weitergabe der Software nur die GPL als Lizenz verwendet werden darf. Dieser Passus beeinträchtigt die Freiheit des Urhebers, die Vertriebsbedingungen und -Modalitäten für sein abgeleitetes Werk selbst festzulegen.

Preis- und Vertriebsbindung

Juristisch geht es hier um eine Preis- und eine Vertriebsbindung. Diese Klauseln können unter verschiedenen Aspekten gegen das Wettbewerbsrecht verstoßen. Das europäische Kartellrecht verbietet in Artikel 81 EG nicht nur Kartelle im klassischen Sinn, also Preis- und sonstige Absprachen zwischen Konkurrenten (horizontale Vereinbarung), sondern auch wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen zwischen Unternehmen auf verschiedenen Marktstufen, etwa Hersteller und Händler (vertikale Vereinbarung). Artikel 82 EG soll zudem den Missbrauch bereits bestehender Marktmacht verhindern.

Horizontal könnten Urheber sich gegenseitig ihre Software unter der GPL lizenzieren (Cross-Licensing) oder die großen Distributoren könnten eine Absprache treffen, nur noch die GPL zu verwenden, und so andere Lizenzmodelle vom Markt verdrängen. Letzteres wurde im Fall Wallace gegen die Free Software Foundation verhandelt.

In den meisten Fällen handelt es sich jedoch um vertikale Vereinbarungen, wenn etwa der Urheber einem Distributor oder anderen Nutzer die Verpflichtungen aus der GPL auferlegt und ihm dafür die Nutzungsrechte einräumt. Ein so genannter Marktmachtmissbrauch im Sinne von Artikel 82 EG kommt nur dann in Betracht, wenn das lizenzierende Unternehmen schon den Markt beherrscht. Das trifft bislang auf keinen der größeren Open-Source-Distributoren zu. Es gilt also zu überprüfen, ob in einem dieser Aspekte ein Verstoß gegen Artikel 81 EG liegt, der zur Nichtigkeit führen könnte.

Abbildung 1: Eine Erfolgsmeldung für die Free Software Foundation: Ein US-Gericht kam zu dem Schluss, dass die GPL den Wettbewerb nicht behindert, sondert fördert.

Gratis ist kein Nachteil

Zumindest bezüglich der Vergütungsfreiheit lässt sich das von vornherein ausschließen. Paragraf 32 Absatz 3 Satz 3 Urheberrechtsgesetz (UrhG, [3]) gibt dem Urheber das Recht, Nutzungsrechte auch ohne Entgelt zu vergeben. Sieht man sich die kartellrechtliche Gruppenfreistellungsverordnung für Vereinbarungen über den Technologietransfer (TT-GVO, [4]) an, ist festzustellen, dass hier sogar die Festsetzung von Höchstpreisen erlaubt ist.

Durch die zwingende Regelung der GPL, dass gar kein Preis verlangt werden darf, kann aber kein größerer Nachteil für den Wettbewerb entstehen als durch die Festsetzung eines Höchstpreises. Preisbindungen sind unter anderem deshalb verboten, weil mit ihnen häufig eine Aufteilung der Märkte einhergeht und Preisdiskriminierung, also die willkürliche, unterschiedliche Behandlung von Abnehmergruppen, entsteht.

Die Pflicht zur Unentgeltlichkeit trifft jedoch jeden Abnehmer gleich, sodass diese negativen Effekte gar nicht entstehen. Allein die Tatsache, dass jeder Nutzer die Nutzungsrechte unbedingt gratis weitergeben muss, stellt also keine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des europäischen Kartellrechts dar.

Viraler Effekt

Auch die Verpflichtung des Empfängers, den Quellcode stets zur Verfügung zu stellen, beeinträchtigt nicht den Wettbewerb. Wer die Software bearbeitet, wird nämlich nur dazu gezwungen, sie in jener Form weiterzugeben, in der er sie erhalten hat. Darin kann keine Wettbewerbsbeschränkung liegen.

Die Verpflichtung, Software und abgeleitete Werke nur unter denselben Bedingungen weiterzugeben, könnte allerdings anders zu beurteilen sein, zumindest wenn man von einer Absprache der Distributoren oder Entwickler untereinander ausgeht. Eine derartige Absprache verhindert, dass nicht nur proprietäre, sondern auch andere Open-Source-Lizenzen nicht mehr für die Software verwendet werden dürfen, also vom Markt verdrängt werden.

Manche Kartellrechtler sehen einen viralen Effekt der GPL, durch den sich diese Wirkung weiter ausbreite. Hinsichtlich der Konditionen der Weitergabe würde damit Wettbewerb verhindert, unter Umständen zum Nachteil der Anbieter von Nicht-GPL-Software sowie zum Nachteil jener Nutzer, die ihre Weiterentwicklungen unter eine andere Lizenz stellen wollen. Eine derartige Absprache erfülle also grundsätzlich den Tatbestand einer wettbewerbswidrigen Absprache.

Die Pflicht zur Weiterlizenzierung wäre also nichtig, da sie eine Absprache zwischen Distributoren oder Entwicklern darstellt. An dieser Stelle spielen aber auch die Gruppenfreistellungsverordnungen eine Rolle, speziell die TT-GVO. Sie nimmt Technologietransfer-Vereinbarungen von der Nichtigkeitsfolge des Artikels 81 Absatz 2 EG aus.

Waren und Dienste

Die Verordnung greift aber nur dann, wenn es um eine Lizenzvereinbarung geht, die die lizenzierte Technologie zur Produktion von Waren oder Dienstleistungen nutzbar machen soll. Reine Softwarevertriebslizenzen, bei denen die Software nicht zur Bearbeitung überlassen wird, sind nicht freigestellt.

Die GPL erlaubt es zwar auch, die Software einfach nur unbearbeitet weiterzugeben, gibt dem Empfänger aber auch das Recht, sie zu verändern und als Grundlage für andere Produkte einzusetzen. Ebenso kann er das GPL-Programm in einem eingebetteten System verwenden. Damit handelt es sich nicht um eine reine Softwarevertriebslizenz.

Jetzt kommt ein weiteres Kriterium ins Spiel: die Marktanteile. Eine Vereinbarung kann nur dann freigestellt werden, wenn die vereinbarenden Unternehmen bestimmte Marktanteile nicht überschreiten, nämlich 20 Prozent bei horizontalen und 30 Prozent bei vertikalen Vereinbarungen. Ob dies der Fall ist, müssen Unternehmen oder Gerichte im einzelnen Fall feststellen.

Von der Freistellung ausgeschlossen sind Kernbeschränkungen. Darunter fallen auch solche Vereinbarungen, die den Lizenznehmer in der freien Verwertung eigener Entwicklungen beschränken. Das könnte auf die GPL zutreffen, weil jeder Bearbeiter seine Entwicklungen ebenfalls unter die GPL stellen muss.

Sinn dieser Freistellungskriterien ist es aber, unabhängige Forschungs- und Entwicklungsarbeiten zu ermöglichen. Dadurch, dass der Empfänger das Programm nur unter der GPL weitergeben darf, wird aber gerade sichergestellt, dass Innovation stattfindet.

Abbildung 2: GPL-Software kommt nicht nur auf PCs und Servern zum Einsatz. Auch in eingebetteten Geräten wie Trolltechs Greenphone stecken der Linux-Kernel und freie Programme.

Grünes Licht für die GPL

All diese Feststellungen lassen nur einen Schluss zu: Die GPL und das gesamte Open-Source-Konzept existieren zwar in keinem kartellrechtsfreien Raum; die Lizenz beinhaltet jedoch auch keine Angriffspunkte für eine kartellrechtsbedingte Nichtigkeit. Unentgeltlichkeit und Verpflichtung zur Offenlegung des Quellcode sind keine Wettbewerbsbeschränkungen, die den Markt nachteilig beeinflussen.

Die Pflicht, immer nur die GPL zur Weiterlizenzierung zu verwenden, stellt dann eine Wettbewerbsbeschränkung dar, wenn es sich um eine Absprache zwischen Unternehmen handelt oder um ein so genanntes Cross-Licensing. Dann jedoch muss man von einer so genannten Freistellung nach der Technologie-GVO ausgehen. Die GPL fördert Innovation und günstige Preise, ist unter diesem Aspekt also als ausschließlich positiv zu bewerten. (mwe/mhu)