Softwarepatente und Urheberrecht lassen Programmierer und ihre Auftraggeber zittern. Wer sich vor dem Vertragsabschluss ein paar Gedanken darüber macht, wie man mit eventuell betroffenen Schutzrechten Dritter umgeht, vermeidet Überraschungen und Streit.
Jeder, der im Haupt- oder Nebenberuf programmiert, läuft ständig Gefahr, fremde Rechte zu verletzen, in der Regel unwissentlich. Das typische Risiko dabei ist, dass die selbst erstellten Programme unter Umständen Code enthalten, an dem Fremde ein ausschließliches Nutzungs- oder Verwertungsrecht haben. Es gibt zwei Arten, auf die jemand derartiges Eigentum an Code erlangt: Die eine ist ein Patent, das ihm auf die Software erteilt wurde, die andere ist der urheberrechtliche Schutz. Beide schließen sich nicht gegenseitig aus, sondern können nebeneinander bestehen.
Unabhängig davon, wie die derzeitige Diskussion über Softwarepatente (siehe Kasten “Softwarepatente”) ausgeht, besteht allein wegen der nicht umstrittenen Urheberrechte (siehe Kasten “Urheberrechtsschutz für Computerprogramme”) das Risiko fort. Falls ein Programm die Rechte eines Dritten verletzt, kann dieser finanzielle Schadensersatzansprüche geltend machen und die weitere Benutzung des Corpus delicti untersagen. Sowohl Patentgesetz (PatG) als auch Urheberrechtsgesetz (UrhG) enthalten entsprechende Vorschriften, die Anspruchsgrundlagen für die Berechtigten sind[1],[2].
Vorsorge treffen
Schließt der Programmierer mit jemandem einen Vertrag, wonach er eine bestimmte Softwarelösung erstellen soll, oder ist die Erstellung Teil eines Vertrages, dann ist für beide Seiten wichtig, was passieren soll, wenn ein Fremder solche Rechte geltend macht. Die Vertragspartner sollten im eigenen Interesse für einen solchen Fall Vorsorge treffen. Die rechtliche Ausgangslage: Für verschiedene Vertragstypen regelt das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) die so genannten Leistungsstörungen. Bei einem Kauf beispielsweise sagt das Gesetz, dass der Verkäufer verpflichtet ist, dem Käufer das Objekt ohne Sach- und Rechtsmängel zu verschaffen.
Funktioniert ein Programm, hat es keine Sachmängel. Stehen der Benutzung jedoch fremde Rechte entgegen, liegt ein Rechtsmangel vor: Die Software funktioniert zwar, doch hat der Erwerber keinen Nutzen davon, wenn er sie nicht einsetzen darf oder dafür noch eine gesonderte Berechtigung erwerben muss.
Programmierer sind Werkunternehmer
Die gesetzlichen Rechtsfolgen unterscheiden sich zum Teil deutlich, je nachdem, ob ein Vertrag als Kauf-, Werk- oder Dienstvertrag geschlossen ist. Bei Standardsoftware kommt in der Regel ein Kaufvertrag zustande, denn sie wird größtenteils in Boxen in Ladengeschäften oder über den Versandhandel verkauft. In anderen Fällen geht es nur um das Recht, Programme zu benutzen, ohne dass ein Datenträger den Besitzer wechselt. Hier werden Rechte verkauft oder verpachtet, gegebenenfalls auch eine Mischung aus beidem – der typische Lizenzvertrag.
Auch die meisten Herstellungsverträge werden seit der letzten Schuldrechtsreform als Kaufverträge angesehen, es gilt Kaufrecht. Die Herstellung echter Individualsoftware im Auftrag eines anderen ist einer der wenigen Fälle, die das BGB noch ausschließlich als Werkvertrag betrachtet. Nach Paragraf 633 BGB handelt es sich um einen Rechtsmangel des Werks, also des Programms, wenn Dritte Rechte am Werk geltend machen können. Dazu zählen Benutzungsverbote oder Vergütungsansprüche aufgrund eines Patents oder des Urheberrechts.
Nachbesserung
Der Programmierer, der mit seinem Code fremde Rechte verletzt, muss in diesem Fall nachbessern und so den Rechtsmangel beheben. Das kann er auf zwei Arten erledigen: Er verschafft dem Besteller das Recht, die Software, so wie sie ist, zu benutzen, oder er programmiert einen Ersatz für den betroffenen Code. Weil der Besteller das Programm benötigt, darf er nicht bis zum Nimmerleinstag darauf warten müssen, dass die Ersatzlösung fertig wird. Sinnvoll ist es beispielsweise, in den Vertrag eine Frist aufzunehmen, innerhalb der der Ersatz fertig sein muss.
Schafft es der Programmierer nicht fristgerecht, kommen die Beschaffung einer Lizenz, eine Minderung der Vergütung oder eine Ersatzbeschaffung in Betracht. Rechte Dritter, die die Benutzung lediglich beschränken, sollen nach Ansicht einiger Juristen hingegen keinen Rechtsmangel darstellen, wenn dies üblich und mit dem Vertragszweck vereinbar ist[3]. Weil sich keiner darauf verlassen kann, was im Streitfalle als üblich gilt, ist es wichtig, dass die Parteien schon im Vertrag festschreiben, ob die Softwarelösung als frei von Rechten Dritter erstellt wird oder ob der Besteller dieses Risiko übernimmt.
Neben dem Benutzungsrisiko, wenn also der Berechtigte die Benutzung des Programms untersagt oder wirtschaftlich unmöglich macht, trifft den Besteller auch das finanzielle Risiko der Nachvergütung. Für den Zeitraum, in dem der Besteller ein Programm benutzt, das die Rechte eines Patenthalters oder Urhebers verletzt, kann der Rechteinhaber als Schadensersatz einen Betrag nachfordern. Der entspricht den üblichen Lizenzgebühren – in der Regel ist es sogar ein Vielfaches mehr, da die unbefugte Benutzung abschreckend geahndet wird. Auch den Programmierer trifft ein finanzielles Risiko: Hat er vorsätzlich oder fahrlässig fremdes Urheberrecht verletzt, muss er den Schaden ersetzen oder seinen Gewinn herausgeben.
Wiederholung und Fahrlässigkeit
Wer die Lizenzbestimmungen bei freier Software liest und beachtet, wird nur selten fremdes Urheberrecht verletzen: Die Gefahr ist gering, zufällig den gleichen Quellcode zu schreiben, der auch in seiner Schöpfungshöhe überhaupt geeignet ist Urheberschutz zu begründen. Teure Unterlassungsklagen oder Abmahnungen sind nur gerechtfertigt, wenn Wiederholungsgefahr besteht. Dazu müssen Hinweise vorliegen, dass der Programmierer auch weiter denselben Code in seiner Software benutzen würde. Das setzt zumindest fahrlässiges Abkupfern fremden Codes voraus.
Der Programmierer haftet ebenso, wenn sein Code fremde Patente verletzt. Weil Patente in zentralen, für jedermann zugänglichen Registern recherchierbar gelistet sind, ist es in diesem Fall sogar leicht, ihm fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen – auch wenn die Beschreibungen der Erfindungen in den Patentregistern bei weitem nicht so ausführlich sind, wie sie sein sollten.
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Softwarepatente |
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Patentierbar sind Erfindungen, die neu sind, auf einem erfinderischen Schritt beruhen und gewerblich anwendbar sind. Das besagt Paragraf 1 des PatG. Er sagt zwar auch, dass Programme für Datenverarbeitungsanlagen ausdrücklich keine Erfindungen sind, aber das kümmert Patentämter und Patentgerichte inzwischen wenig. Seit Jahren erteilen sie Softwarepatente und außer den Firmen, die entsprechende Anträge gestellt haben, und den Patentämtern, die diese Anträge bewilligt haben, interessierte sich kaum jemand dafür. Es hat sich eine Praxis eingeschlichen, die dem Gesetzeswortlaut scheinbar zuwiderläuft. Schlachtfeld europäische GesetzgebungDas Problem offenbarte sich erst mit dem Erfolg von freier und Open-Source-Software. Parallel dazu versuchen Befürworter von Softwarepatenten die Praxis der Patentämter durch Gesetze zu zementieren, weil auch ihnen der Unterschied zwischen Gesetzestext und Praxis zu unwägbar erscheint. Die Patentgegner möchten dagegen in neuen Vorschriften klargestellt sehen, dass Software nicht patentierbar ist. Derzeitiges Schlachtfeld sind die Rechtsetzungsorgane der Europäischen Union, ein Territorium, das in Sachen demokratischer Legitimation etwas von unserer parlamentarischen Demokratie entfernt ist. Wie die Sache dort ausgeht, bleibt ungewiss, auch wenn die jüngsten Ereignisse den Gegnern wieder Hoffnung machen. Unabhängig vom Text der künftigen Gesetze liegt das Problem an anderer Stelle. Dass bisher schon Softwarepatente erteilt werden, obwohl sie im Gesetz ausgeschlossen sind, liegt an der Interpretation des Gesetzes. Das PatG schließt Patente auf Programme nur insoweit aus, als für Programme “als solche” Schutz gesucht wird. Dies “als solche” schien den Gerichten auslegungsfähig. Sie schlossen daraus, dass der Gesetzgeber nicht alle Programme vom Patentschutz ausnehmen wollte, sondern nur jene, die keinen technischen Beitrag leisten. Was die Richter bewogen hat, auf diese Weise den Gesetzeswortlaut ins genaue Gegenteil zu verkehren und damit gegen alle Auslegungsregeln zu verstoßen, die schon Erstsemester im Jurastudium lernen, bleibt unklar. Bis die Richter ihre Rechtsprechung überdenken, gilt jedoch diese Auslegung. Geist in der MaschineDie Konsequenz ist, dass Programme patentiert werden, die einen technischen Beitrag leisten. Auch bei dieser Voraussetzung argumentiert die Rechtsprechung mit einem Kunstgriff: Weil ein Programm als Ablaufregel keinen technischen Beitrag leisten kann, sehen die Richter in Programmen, die auf einer “realen Maschine”, dem Rechner, ablaufen und verschiedene Aufgaben erfüllen, so etwas wie “virtuelle Maschinen”. Eine virtuelle Maschine würde denselben Beitrag leisten wie eine echte Maschine. Das soll der technische Beitrag sein. Dass alle einzelnen virtuellen Maschinen selbst zusammen nicht mehr und nichts anderes können als die echte Maschine, die darunter liegt und die selbst patentierbar ist, weil sie einen echten technischen Beitrag leistet, scheinen die Gerichte nicht bedacht zu haben. Alles wird TechnikWeil diese Auslegung dazu führt, dass praktisch jedes Programm die Technizitätsanforderung erfüllt, wollen die Patentbefürworter das nun auch ausdrücklich im Gesetz sehen: Jedes Programm, das auf einem Rechner abläuft, soll bereits genau deshalb den technischen Beitrag leisten. Folgt man diesen Auslegungen, müssten sie konsequent auch für die weiteren Ausnahmen gelten, die nach Paragraf 1 PatG eigentlich nicht patentiert werden sollten. Mathematische Methoden oder geschäftliche Tätigkeiten etwa wären demnach patentierbar, wenn zu ihrer Ausführung ein Rechner benutzt wird. Ob das im Sinne des Erfinders ist? |
Nach Paragraf 139 PatG darf der Patenthalter vom Programmierer Unterlassung und – bei Vorsatz oder Fahrlässigkeit – Schadensersatz verlangen. Zusätzlich zu den typischen Punkten eines Vertrags wie Leistungsbestimmung und Vergütung sind also im Wesentlichen zwei Schwerpunkte zu beachten: Wie wollen die Parteien die Schadensersatzansprüche Dritter unter sich aufteilen, wenn Programme fremde Rechte verletzen, und was soll passieren, wenn das Programm ganz oder in Teilen unbenutzbar ist, weil fremde Rechte entgegenstehen?
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Urheberrechtsschutz für |
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Das Urheberrecht schützt mit Paragraf 2 UrhG Computerprogramme als Sprachwerke. Das betrifft den Quellcode, der in einer Hochsprache geschrieben wird, genauso wie das daraus resultierende Binärprogramm, das nach der Übersetzung unmittelbar auf diesem Quellcode basiert. Das Urheberrecht muss nicht registriert oder angemeldet werden und es wird nicht bewilligt: Der Urheber erwirbt das Recht an seinem Werk mit der Schöpfung. Einzige Voraussetzung – das Pendant zum erfinderischen Schritt im Patentrecht – ist eine gewisse Schöpfungshöhe, die Trivialwerke ausschließt. Die Anforderungen sind dabei nicht allzu hoch, insbesondere findet keine Bewertung statt. Es muss nicht gut oder schön oder gar besonders wertvoll sein, es reicht etwas Individuelles. Der Vorteil des Urheberrechts ist auch sein Nachteil: Weil es keiner Registrierung bedarf, hat jemand, der sich auf sein Urheberrecht beruft, auch mitunter Schwierigkeiten damit, zu beweisen, dass – und vor allem wann – er sein Werk geschaffen hat. Die heute bekannten Lizenzformen für freie Software beruhen alle auf dem Urheberrecht, das den Berechtigten bestimmen lässt, unter welchen Voraussetzungen sein Werk bearbeitet, weitergegeben oder vervielfältigt werden darf. |
Vertragsfreiheit
In der Regel ist es für die Vertragspartner kein Problem, solche Bestimmungen zu treffen. Weil sich in der Praxis nur Unternehmer individuelle Programme schneidern lassen und auch ein Programmierer, der solche Dienstleistungen gegen Geld erbringt, ein Unternehmer ist, müssen die beiden keinerlei Verbraucherschutzvorschriften oder entsprechende Einschränkungen der Vertragsfreiheit beachten.
Die Haftungsverteilung zwischen den Vertragspartnern sowie etwaige Nachbesserungspflichten des Programmierers sind entweder im Vertrag oder in Form von Geschäftsbedingungen frei verhandelbar (siehe Kasten “Checkliste für die Vertragspartner”). (mhu)
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Checkliste für die |
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Bei einem Vertrag über das Erstellen von Individualsoftware sind neben den üblichen Punkten folgende Fragen zu beachten, wenn das Risiko gemindert beziehungsweise verteilt werden soll, dass der gelieferte Code fremde Rechte verletzt. Allgemein
Nachbesserung
HaftungsverteilungBei der vertraglichen Haftungsverteilung ist zu beachten, dass sie nur das Innenverhältnis der Vertragsparteien betrifft: Der berechtigte Dritte kann seine Ansprüche gegen jeden, den das Gesetz verpflichtet, geltend machen. Die Vertragsparteien müssen diese Ansprüche untereinander wie vereinbart ausgleichen.
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Infos |
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[1] Patentgesetz (PatG), Paragraf 9: [http://bundesrecht.juris.de/bundesrecht/patg/] [2] Urheberrechtsgesetz (UrhG), Paragrafen 15 ff.: [http://bundesrecht.juris.de/bundesrecht/urhg/] [3] Computer und Recht, Jahrgang 2001, S. 649 |
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Der Autor |
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RA Fred Andresen ist Mitglied der Rechtsanwaltskammer München und der Arbeitsgemeinschaft Informationstechnologie im Deutschen Anwaltverein (DAVIT). |
