Kosten senken, Dienstleistungen ausgliedern – mehr und mehr Linux-Spezialistinnen und -Spezialisten finden ihr Auskommen als selbstständige externe Sysadmins. Eine Übersicht der rechtlichen Fallstricke.

Outsourcing ist in. Der Kostendruck, unter dem Unternehmen stehen, verschafft manchem Linux-Spezialisten die Position des Sysadmin – nicht als Angestellter, sondern als freier oder gewerblicher EDV-Dienstleister. Der freie Sysadmin tritt als rechtlich selbstständige Person auf und hat eine Reihe gesetzlicher Vorschriften und Rahmenbedingungen zu beachten. Einige betreffen das Arbeits- und Sozialversicherungsrecht, einige sind straf-, verwaltungs- oder steuerrechtlicher Natur. Die meisten betreffen das Vertragsrecht.

Inter pares

Verträge zwischen Unternehmern werden nach dem bürgerlichen Recht [1] geschlossen, gegebenenfalls ergänzt durch Vorschriften des Handelsrechts [2] oder anderer spezieller Normen. Das deutsche Recht geht bei solchen Verträgen davon aus, dass sich gleichberechtigte Vertragspartner – sozusagen auf Augenhöhe – gegenüberstehen und schon aushandeln, worum es ihnen geht. Daneben besteht der Grundsatz der Vertragsfreiheit, der besagt, dass ein Vertrag nahezu alles umfassen kann, was nicht sozialschädlich oder sittenwidrig ist. Der Vertragsgegenstand ist also frei wählbar.

Der Grundsatz, dass sich die Vertragsparteien selbst um ihre Angelegenheiten kümmern, findet im Streitfall seine Entsprechung im Prozessrecht: In einem Zivilprozess gelten Parteimaxime und Beibringungsgrundsatz. Sie bedeuten, dass die Parteien über das Verfahren bestimmen, das Gericht lediglich die Verhandlung leitet und am Ende entscheidet. Das bedeutet auch, dass die Parteien alles, worauf sie ihre Argumente stützen, vortragen und beweisen müssen.

Beauftragt ein Unternehmen einen externen Sysadmin, schließen die beiden immer einen Vertrag. Es geht nicht ohne und es kommt nicht darauf an, ob er schriftlich festgehalten oder nur mündlich vereinbart ist. Auch Mischformen sind möglich, etwa ergänzende mündliche Nebenabreden zu einem schriftlichen Vertrag. Es gilt aber immer: Nur was nachvollziehbar schriftlich festgehalten wurde, ist verlässlich.

Papier ist geduldig. Das gesprochene Wort aber ist flüchtig, und das ist im Zweifelsfall schlechter. Damit, wenn etwas schief gelaufen ist, die Standpunkte von Admin und Auftraggeber nicht noch weiter auseinander liegen als ohnehin, sollten nicht nur die Eckdaten des Vertrags schriftlich festgehalten sein. Es gilt: je detaillierter, desto besser.

Die Schriftform ist nicht nur für den Ausgangs- oder Rahmenvertrag, sondern auch für alle späteren Änderungen und Ergänzungen sinnvoll. Weil die Tätigkeit eines Sysadmin eine dauerhafte Angelegenheit ist, dürfte der Kunde im Laufe der Zeit weitere Teilaufträge erteilen und diese oder jene Zusatzfunktion oder neue Dienste und Programme installieren lassen. Eventuell erhöht auch Root seinen Stundensatz.

Solche Änderungen bedingen nicht jedes Mal gleich ein komplettes neues Vertragsdokument – meist genügt es, sich die Änderungen gegenseitig schriftlich zu bestätigen, schriftlich deshalb, weil nichts vor Gericht eine ähnlich gute Beweiskraft hat wie eine Urkunde.

Lohn der Mühe

Die Inhalte der Vereinbarungen dienen nicht nur dazu, die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner festzulegen, entscheidende Bedeutung erfahren sie, wenn es darum geht, in welchen Vertragstypus die Sache eingeordnet wird. Zwar kennt das bürgerliche Rechte keinen Typenzwang für Verträge, dass etwa ein Vertrag entweder nur ein Mietvertrag, ein Kaufvertrag oder ein Dienstvertrag sein kann. Es sind beliebige andere oder auch Mischformen gestattet.

Weil das Gesetz aber für bestimmte Typen unterschiedliche Rechtsfolgen vorsieht, sind Verträge nach ihrem Inhalt mehr dem einen oder dem anderen Typ zugeordnet. Der Leasingvertrag etwa, als Mischform zwischen Kauf und Miete, wird, was die Rechtsfolgen angeht, das eine Mal als Kaufvertrag behandelt, das andere Mal als Mietvertrag, je nachdem, was im Vertrag vereinbart ist. Das gleiche Prinzip gilt für die Abgrenzung zwischen Dienstvertrag und Werkvertrag – und ist besonders wichtig für den externen Linux-Admin.

Der wesentliche Unterschied zwischen den beiden Typen ist, dass beim Dienstvertrag der Auftragnehmer lediglich ein Bemühen schuldet, beim Werkvertag hingegen einen Erfolg. Der Werkvertrag ist ohne Erfolg nicht erfüllt, auch die vereinbarte Vergütung ist erfolgsabhängig. Darüber hinaus nimmt der Besteller das Werk ab, es liegt also – wenn der Erfolg nicht hinreichend bestimmt (schriftlich vereinbart) ist – in seinem Gutdünken, ob der Admin Geld bekommt.

Beim Dienstvertrag stellt der Admin dagegen einfach seinen Stundensatz in Rechnung – wenn einer vereinbart ist -, ob sich das Aufsetzen der Groupware-Lösung nun elend lange hin zieht oder nicht. Nach welchem Typus der Vertrag behandelt wird, richtet sich nach dem konkreten Wortlaut der Vereinbarung. “Pflege des Mailservers” spricht für einen Dienstvertag, “Aufsetzen und Inbetriebnahme des Programms XY” spricht für einen Werkvertrag.

Grundsätzlich gilt: Je einheitlicher, geschlossener, gekapselter sich eine Teilaufgabe darstellt, je eher sie mit “steht” oder “läuft” abzuhaken ist, desto mehr spricht für eine werkvertragliche Behandlung. Der Unternehmer vereinbart natürlich lieber einen Werkvertrag, der externe Admin einen Dienstvertrag. Er sollte beim Werksvertrag darauf achten, eine angemessene Vergütung nicht nur für messbare Erfolge, sondern auch für seinen Zeitaufwand zu vereinbaren.

Beweisnot für Einzelgänger

Noch ein weiteres Argument spricht für möglichst lückenlose Nachweise der Vertragsvereinbarungen: Mündliche und auch telefonische Vereinbarungen gelten, sofern und so weit sie sich nachweisen lassen. Im Streitfall können Mitarbeiter vor Gericht als Zeugen über den Inhalt mündlicher Vereinbarungen aussagen. Bespricht sich also der externe Linux-Admin telefonisch mit einem Mitarbeiter seines Auftraggebers, kann der Auftraggeber den Gesprächsinhalt mit seinem Mitarbeiter als Zeugen beweisen, der Admin hat dagegen keinen Beweis. Und: Vor Gericht sagen erfahrungsgemäß fast alle Arbeitnehmer zugunsten ihrer Arbeitgeber aus.

Neben den bürgerlich-rechtlichen Bestimmungen hat der Admin noch die öffentlich-rechtlichen zu beachten, allen voran die des Verwaltungsrechts. Während das Zivilrecht vom Grundsatz des Gleichgewichts der Vertragspartner geprägt ist, die sich um ihre Angelegenheiten selbst zu kümmern haben, ist das Verwaltungsrecht einfacher: Hier kümmern sich die Behörden und erteilen Bescheide, der Admin selbst muss nur rechtzeitig Auskunft geben, rechtzeitig Anträge stellen und vor allem rechtzeitig bezahlen.

Ein besonders kritischer Punkt im Verwaltungsrecht für Freelancer ist die Frage der Scheinselbstständigkeit. Ist der beauftragte Admin in Wirklichkeit gar nicht selbstständig tätig, sondern wie ein Arbeitnehmer gestellt? In diesem Fall kommt der Sozialversicherungsträger ins Spiel. Um die nicht unerheblichen Anteile für die Sozialversicherung zu sparen, die auf das Arbeitsentgelt bei nicht selbstständig Beschäftigten anfallen, neigen Unternehmer verstärkt dazu, Arbeitsplätze auszulagern. Das ist in Ordnung, wenn sie damit nicht nur Kündigungsschutz oder die Abgaben zur Sozialversicherung umgehen wollen.

Um zwischen gerechtfertigter Kostensenkung und zu missbilligender Umgehung unterscheiden zu können, bedienen sich die Sozialversicherungsträger wechselnder Methoden, an denen die Rechtsprechung in den letzten 15 Jahre gefeilt hat, um die Interessen einer florierende Wirtschaft und jene der Beitragssicherung für Sozialversicherungsträger gleichermaßen zu berücksichtigen.

Abbildung 1: Auch wenn es hektisch wird, Vertragsdinge immer schriftlich festhalten.

Anscheinend selbstständig

Derzeit ist ein Mix aus drei Kriterien aktuell, zwei gesetzlichen und einem hinzugedachten: Die Weisungsgebundenheit und Eingliederung in die betriebliche Organisation des Weisungsgebers stehen im Sozialgesetzbuch [3]. Als drittes kommt das unternehmerische Risiko hinzu, weil es, so sagt man, logischerweise dabei sein muss.

Wenn Admin und Auftraggeber also vereinbaren, was zu tun ist, dann ist der Admin umso eher selbstständig tätig, je mehr er bestimmt, wie es zu tun ist. Dagegen ist er eher abhängig beschäftigt, wenn dies der Auftraggeber bestimmt. Eines von vielen Indizien ist in diesem Fall auch die Einordnung in Werkvertrag (dann eher selbstständig) oder Dienstvertrag (dann eher abhängig). Sicherheit bringt nur ein Einzelfallentscheid.

Den gibt es im Zweifel vorab durch den Sozialversicherungsträger selbst und im Streitfall nachträglich durch ein Gericht. Stellt der Sozialversicherungsträger nachträglich fest, sei es durch eine Betriebsprüfung oder eine (anonyme) Anzeige, dass tatsächlich keine selbstständige Unternehmereigenschaft vorliegt und der Admin ein abhängig beschäftigter Arbeitnehmer ist, muss der Auftraggeber, der jetzt Arbeitgeber ist, die Sozialversicherungsbeiträge nachzahlen, und zwar den Arbeitgeberanteil und den Arbeitnehmeranteil – für die letzten Jahre. Möglichkeiten, den neuen Arbeitnehmer in Regress zu nehmen, gibt es für den neuen Arbeitgeber kaum.

Scheue Auftraggeber

Daher scheuen sich Unternehmer oft und zu Recht, externe Aufträge an Freelancer abzugeben, wenn diese keinen Kundenstamm besitzen. Ein Teufelskreis für den kleinen Linux-Admin, der seinen ersten oder einen neuen Auftrag sucht. Stellt sich die Frage: Darf der Linux-Admin lügen, wenn es um die Zahl seiner Kunden geht? Grundsätzlich ja. Lügen darf man immer, es gibt aber Ausnahmen. Solche Ausnahmen sind zum Beispiel das Lügen bei der Eheschließung, vor Gericht oder um andere zu täuschen, um ihnen Schaden zuzufügen.

Lügt der Admin über die Anzahl seiner Kunden und erhält deswegen den Auftrag, führt das noch zu keinem Schaden. Stellt sich das Auftragverhältnis jedoch nachträglich als Arbeitsverhältnis heraus, könnten die zusätzlichen Sozialaufwendungen als Vermögensschaden gewertet werden. Was dann eventuell wieder einen sofortigen Kündigungsgrund für das soeben entstandene Arbeitsverhältnis darstellt und eventuell einen Regressanspruch begründet, über den der Arbeitgeber die Sozialabgaben auf den Admin abwälzen könnte.

Abbildung 2: Für den juristischen Notfall sollte der Freelancer auf jeden Fall gewappnet sein.

Steuern und Gewerbe

Ein wichtiges öffentlich-rechtliches Gebiet ist das Steuerrecht. Weil Lohnsteuer und Einkommensteuer dasselbe sind, hat der externe Admin hier kaum etwas zu beachten. Außer dass er seine gewerblichen oder freiberuflichen Einkünfte selbst anmelden muss.

Ein zentraler Punkt ist die Umsatzsteuer [4]: Wenn der Linux-Admin gewerblich oder freiberuflich tätig wird, ist er Unternehmer im Sinne des Umsatzsteuerrechts. Das bedeutet, er soll von der Umsatzsteuer entlastet werden, weil die nur auf Endverbraucher zielt. Daher muss er grundsätzlich Umsatzsteuer auf seinen Rechnungen ausweisen und abführen. Im Gegenzug darf er seine Vorsteuern, also die Umsatzsteuer, die er anderen Unternehmern bezahlt hat, in Abzug bringen. Das betrifft natürlich nur Lieferungen und Leistungen, die er für sein Unternehmen bezieht.

Übrigens: Stellt der Sozialversicherungsträger rückwirkend ein Arbeitsverhältnis fest, entfällt ebenso rückwirkend auch die Unternehmereigenschaft für die Umsatzsteuer und der Linux-Admin wird dazu verdonnert, die in Abzug gebrachten Vorsteuern nachzuzahlen. Die von ihm abgeführte Umsatzsteuer auf eigene Rechnungen behält das Finanzamt trotzdem.

Noch ein wichtiger Punkt: Gewerbesteuer. Für den Ein-Mann-Betrieb wegen der hohen Freibeträge in der Regel kein Thema, erweist sich die Gewerbesteuer bei hoher Wertschöpfung als Konjunkturbremse. Weil Gewerbesteuer nur von Gewerbetreibenden, nicht aber von Freiberuflern zu bezahlen ist, versucht jeder, seine Tätigkeit als freien Beruf durchzumogeln. Das birgt einen weiteren Vorteil: Für die Berechnung des steuerpflichtigen Einkommens darf der Freiberufler die einfachere Einnahme-Überschuss-Rechnung benutzen, während der Gewerbetreibende bilanzieren muss. Weil der Klub der echten Freiberufler eine ziemlich geschlossene Gesellschaft ist (§ 18 I 1 EStG), fruchtet der Mogelversuch meist wenig und die Finanzämter verweisen ins Gewerbe.

Postgeheimnis

Der strafrechtliche Bereich hält wenig Spezielles vor. Die wichtigsten Aspekte sind der Datenschutz und das verwandte Post- und Telekommunikationsgeheimnis. Persönliche Daten, von denen der Freelancer bei seiner Tätigkeit Kenntnis erlangt, darf er nicht weitergeben. Persönliche E-Mails der Mitarbeiter seines Auftraggebers, also solche, die nicht oder zumindest nicht ausschließlich dem Auftraggeber und seinem Unternehmen zugeordnet werden können, darf der Admin zwar filtern, aber nicht löschen oder auch nur die Zustellung mehr als systembedingt verzögern [5].

Entscheidend ist und bleibt für Selbstständige eine geschickte Formulierung des Systembetreuungsvertrags, auch wegen der Auswirkungen auf andere Rechtsbereiche. Schließlich will der Admin sich ja um das System kümmern, nicht um Bürokram. (uba)