Wenn sich EDV-Anwender die benötigten Softwarelösungen maßschneidern lassen, behandelt das Gesetz den beauftragten Programmierer seit neuestem wie einen Verkäufer. Einen Ausweg aus dem dadurch entstehenden Haftungsfiasko bietet ihm freie Software.

Seit Anfang des Jahres gilt das neue BGB, in das der Gesetzgeber bestimmte Vorgaben der Europäischen Union einarbeiten musste. Eine Umsetzung hatte gewaltige und vom Gesetzgeber wohl nicht vorhersehbare Auswirkungen auf die Auftragsprogrammierung: Paragraph 651 BGB bestimmt, dass für einen Vertrag, der die “Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen” zum Gegenstand hat, das Kaufrecht gilt. Nach der bisherigen Rechtsprechung gehört auch Software zu diesen beweglichen Sachen.

Einheitliche Gewährleistung fürVerbrauchergeschäfte

Bislang wurde dergleichen als so genannter Werkvertrag behandelt, bei dem der Werkunternehmer, also jener, der die Sache erstellt, gegenüber einem gewöhnlichen Kauf wegen seiner besonderen Situation besser gestellt war. So gab es etwa Nachbesserungsrechte und Mitwirkungspflichten des Bestellers. Eine EU-Richtlinie über den Verbrauchsgüterkauf rief aber nach einer einheitlichen Gewährleistungsregelung, wenn ein Unternehmer an einen Verbraucher neu hergestellte bewegliche Sachen liefert.

Programmierer sind jetzt Verkäufer

Die Lieferung von Sachen, die der Unternehmer selbst herstellt – Musterbeispiel für einen bislang so genannten Werk(lieferungs)vertrag -, ist durch die Neuformulierung des Paragraphen 651 ins Kaufrecht verschoben worden (siehe Kasten “Die entscheidende Vorschrift”). Bedauerlicherweise macht das Gesetz keinen Unterschied zwischen Verbrauchern und anderen, so dass die Privilegierung, die die EU nur Verbrauchern gewähren wollte, nun auch für alle anderen, also auch für gewerbliche Besteller gilt.

Durch die gleichzeitig verschärften Kaufrechtsbestimmungen treffen den Auftragsprogrammierer, der ja gewöhnlich für einen Unternehmer arbeitet, nun wesentlich veränderte Pflichten und Rechte. Die im Werkvertrag übliche Abnahme entfällt für Programmierleistungen wegen dieser Verweisung.

Die Abnahme ist ein zentraler Punkt des Werkvertragsrechts und bedeutet, dass der Besteller das, was er vom Werkunternehmer erhält, entgegennehmen und billigen muss. Das ist nichts anderes als die Pflicht, die in Auftrag gegebene Software anzunehmen, gewissenhaft zu prüfen und zu akzeptieren, wenn sie in Ordnung ist. Abweichungen vom eigentlichen Auftrag muss der Besteller gleich nach dieser Prüfung rügen.

So zu verfahren räumt dem Besteller den Vorteil ein, dass er erst bezahlen muss, wenn die Software in Ordnung ist. Dagegen hat der Programmierer nach fehlgeschlagener Abnahme einen Nachbesserungsversuch, das heißt, er darf etwaige Fehler beheben.

Schadensausweitung droht

Jetzt hat das Gesetz aber das Erstellen von Software dem Kaufrecht zugeschlagen. Der Programmierer ist nun so gestellt wie ein Händler, als habe er lediglich ein fertiges Produkt abzuliefern. Das bringt große Änderungen gegenüber der alten Regelung: So besteht zum Beispiel schon bei bloßer Ablieferung der Software die Zahlungsverpflichtung des Auftraggebers, andererseits beginnt mit diesem Zeitpunkt auch die Gewährleistungspflicht des Programmierers.

Da es keine Abnahmepflicht mehr gibt, droht noch weiterer Schaden: Ohne Prüfungspflicht darf der Auftraggeber das Programm sofort im Produktivbetrieb einsetzen; kommt es dabei zu Datenverlusten, ist der Programmierer für diesen Folgeschaden verantwortlich!

Im Werkvertrag war eine “angemessene Vergütung” die Default-Regelung – jetzt ist es die “taxmäßige” oder “übliche”. Das Projekt darf also schon mal begonnen werden unter der Verabredung, dass erst nach einer genauen Aufwands- und Kostenanalyse der Preis konkret vereinbart werden soll. Das Kaufrecht, das zwingend eine Einigung über den genauen Preis schon zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses fordert, gestattet solche Vereinbarungen nicht.

Die bedeutendste Frage ist jedoch die nach möglichen Schadensersatz- und Gewährleistungsansprüchen. Die Neuregelung des Kaufrechts gleicht die wesentlichen Haftungs- oder Gewährleistungsgedanken einander an: Auch der bloße Verkäufer einer Sache hat nunmehr die gesetzliche Möglichkeit, das Produkt nachzubessern. Das Gesetz spricht hier von “Nacherfüllung”.

Der Gedanke entspricht dem bisherigen beim Werkvertrag: Klappt es beim ersten Mal nicht, soll nicht sofort die – gerichtsmäßige – Anspruchsmaschinerie anlaufen, sondern zuerst versucht werden, ob man die Sache (das Programm) nicht doch noch zum Laufen bekommt. Der wesentliche Unterschied von Kaufrecht und Werkvertragsrecht in Bezug auf eventuelle Sachmängel ist die Haftung für Werbeaussagen und andere öffentliche Äußerungen oder Kennzeichnungen beim Kauf.

Haftung für Werbeaussagen

Das bedeutet: Der Verkäufer muss berücksichtigen, welche Vorstellungen der Besteller anhand der Werbeaussage von dem Produkt und seinen Eigenschaften bekommt, was er also erwarten kann. Entspricht das Werk (das Programm) dem aber auch? Hier liegt ein erhebliches zusätzliches Risiko für den Programmierer.

Das BGB unterscheidet neuerdings zwischen Verbrauchern und Unternehmern. Verbraucher ist, wer Geschäfte nicht für oder im Rahmen seiner gewerblichen oder freiberuflichen selbstständigen Tätigkeit abschließt. Ist der Besteller ein Verbraucher, will er die Software also nicht für seine gewerbliche Tätigkeit nutzen (oder behauptet er das einfach, ohne dass der Programmierer das Gegenteil nachweisen kann), geht die Haftung des Programmierers sogar noch weiter: Dank einer so genannten IKEA-Klausel muss er den Kopf dafür hinhalten, dass Bedienungs- und Installationsanleitungen brauchbar sind.

Daneben gilt sogar die gesetzliche Vermutung, dass er dafür verantwortlich sei, wenn die Programme – oder die benutzten Einzelkomponenten – aus irgendeinem Grund nicht so funktionieren, wie sie sollen. Der Programmierer müsste in diesem Fall beweisen, dass es nicht an ihm lag; ein in der Praxis wohl aussichtsloses Unterfangen.

Die Vertragsfreiheit ist eingeschränkt

Die genannten Haftungs- und Gewährleistungsregelungen dürfen durch Vertragsklauseln nicht ohne weiteres aufgehoben oder beschränkt werden. Nach dem Verbraucherschutz, der durch die EU-Richtlinienumsetzung festgeschrieben wurde, sind Haftungsfreizeichnungen gegenüber Verbrauchern ausgeschlossen. Aber auch gegenüber einem Unternehmer, der ja normalerweise die Programme in Auftrag gibt, können Haftungsausschlüsse nicht beliebig vereinbart werden.

In das neue BGB wurden auch jene Vorschriften aus dem bisherigen AGB-Gesetz übernommen, die die Zulässigkeit von Geschäftsbedingungen und Vertragsklauseln regeln. Paragraph 309 BGB bestimmt zum Beispiel, dass bei Lieferung neu hergestellter Sachen oder bei Werkleistungen – dem hier angesprochenen Fall – die gesetzliche Gewährleistungsfrist nicht auf weniger als ein Jahr verkürzt werden darf.

Die Verkäufereigenschaft wieder loswerden

Beim Vergleich zeigt sich, dass trotz allen Haftungsfallen der Programmierer mit einem Werkvertrag doch etwas besser fährt als beim Kauf. Die Frage ist also, wie man das Programmieren aus dem eigentlich unpassenden Kaufrecht wieder in das genau auf die Bedürfnisse aller Beteiligten zugeschnittene Werkvertragsrecht bekommt.

Die Rechtsprechung hat zu diesem Problemkreis eine Differenzierungstheorie entwickelt: Beschafft der Werkunternehmer die Ausgangsmaterialien selbst, liefert er also letztlich nur ein fertiges, selbst erstelltes Werk, sollte es sich um einen so genannten Werklieferungsvertrag handeln, für den auch bereits nach der alten Rechtslage manchmal das Kaufrecht galt, zum Beispiel, wenn es sich um Serienware handelte. Bearbeitet der Auftragnehmer nur Sachen, die ihm der Besteller übergibt oder zur Verfügung stellt, dann handelt es sich um einen originären Werkvertrag.

Kann der Programmierer also irgendwie vermeiden, eine fertige Sache zu liefern, gilt für ihn das Kaufrecht nicht. Er arbeitet dann unter Werkvertragsrecht, das einerseits eine Mitwirkung des Bestellers festschreibt (und für diesen mehr Mitverantwortlichkeit bringt), andererseits Verschuldensvermutung, Werbehaftung und Handbuchhaftung des Programmierers minimiert.

Der Auftraggeber wird zum Lieferanten

Die Lösung heißt damit: Was der Programmierer bearbeiten soll, muss schon beim Besteller vorhanden sein. Was aber ist der Grundstoff, die Sache, die ein Programmierer benötigt, die er weiterverarbeiten, anpassen oder verbinden kann? Getreu der alten Unix-Philosophie von ineinander greifenden Einzellösungen liegt die Antwort auf der Hand: Programme und Bibliotheken sind der Stoff, aus dem die Projekte sind.

Vereinbart der Programmierer daher mit seinem Auftraggeber einen entsprechenden Anforderungskatalog mit der Maßgabe, dass der Besteller die Pakete beschafft und für den Programmierer auf seinem System zur Verfügung stellt, dann verarbeitet er nur fremde Rohstoffe. Ein weiterer Vorteil ist, dass der Programmierer nach Paragraph 651 BGB ausdrücklich nicht für die einwandfreie Funktion jener Programme verantwortlich gemacht werden kann, die ihm vom Besteller zur Verfügung gestellt werden sollen – es sei denn, er hätte dem Besteller sozusagen vorgeschrieben, dass er genau diese besorgen solle.

Auch in diesem Punkt zeigt sich die besondere Anforderung an saubere Formulierung im Pflichtenheft: Heißt es dort beispielsweise, der Programmierer solle “die vom Besteller zur Verfügung zu stellenden Bibliotheken X und Y mit dem Programm Z und einem zu erstellenden Skript verbinden, damit …”, dann ist das eine andere, und zwar wesentlich haftungsärmere Leistungsbeschreibung, als wenn dort stünde, der Programmierer solle “ein Programm erstellen, das die Daten des Bestellers im Format A nach B konvertiert”.

Wer freie Bibliotheken von seinem Auftraggeber beschaffen lässt und diese als Basis für seine eigene Programmierleistung verwendet, kann Haftungsfallen umgehen.

Die Lösung: Freie Software

Der Königsweg ist dabei der Einsatz freier Software: Bei projektierter Software wird es im Wesentlichen auf die Problemlösung ankommen, die Frage der Rechte dürfte für den Besteller nicht entscheidend sein. Damit spricht nichts gegen den Einsatz und die Entwicklung freier Software, sie bringt vielmehr die Lösung aus dem Haftungsdilemma: Der Besteller soll die freien Programme und Bibliotheken besorgen und vorhalten, damit der Programmierer sie zu der gewünschten Gesamtlösung umgestalten kann. Für den Besteller ist das kein Aufwand. Da regelmäßig nur Download- oder Datenträgerkosten anfallen, muss der Besteller keine finanzielle Vorleistung erbringen.

Vorsicht bei Verträgen mit Verbrauchern

Die vorschriftswidrige Verlagerung eines solchen Vertrags in ein Rechtsgebiet findet natürlich ihre Grenzen. Es ist immer erkennbar, dass das gewählte Werkvertragsrecht nur in Folge einer Umgehung anzuwenden ist. Nun ist aber nicht jede Umgehung von Vorschriften unzulässig. Gerade bei Verträgen mit einem Verbraucher sitzt der Programmierer aber auf dem Pulverfass: Wegen des stark ausgeprägten Verbraucherschutzgedankens hinter den Normen wird eine Umgehung hier meist unzulässig sein. Dann bleibt es bei den scharfen Regelungen des Verbrauchsgüterkaufs, die auch Vertragsklauseln kaum abmildern.

Geschäfte zwischen Unternehmern aber, der klassische Anwendungsfall von projektierter Software, können durch individuelle Vereinbarungen stark modifiziert werden. So darf sich der Programmierer selbstverständlich mehrere Nachbesserungsversuche vorbehalten oder Schadenersatz für Fahrlässigkeit und Sachschäden ausschließen.

Es ist auch kaum zu beanstanden, wenn einander gleichrangige Vertragsparteien die gesetzlichen Vorschriften so ausgestalten, dass am Ende wieder die ursprünglichen Regeln gelten. Schließlich nennt gerade die amtliche Begründung zu Paragraph 651BGB, dass diese Vorschrift eigentlich nur dem Verbraucherschutz dienen soll.

Besorgt der Besteller die wesentlichen freien Programme und Bibliotheken und der Programmierer bearbeitet diese nur noch, dann ist das Ganze ein Werkvertrag im eigentlichen Sinn. Die vom Programmierer erbrachte Leistung steht im Mittelpunkt und er ist rechtlich besser als ein Verkäufer gestellt. Zusätzliche vertragliche Haftungsbeschränkungen machen die Arbeit dann schon fast wieder angenehm und angstfrei.