Wenn sich EDV-Anwender die benötigten Softwarelösungen maßschneidern lassen, behandelt das Gesetz den beauftragten Programmierer seit neuestem wie einen Verkäufer. Einen Ausweg aus dem dadurch entstehenden Haftungsfiasko bietet ihm freie Software.
Seit Anfang des Jahres gilt das neue BGB, in das der Gesetzgeber bestimmte Vorgaben der Europäischen Union einarbeiten musste. Eine Umsetzung hatte gewaltige und vom Gesetzgeber wohl nicht vorhersehbare Auswirkungen auf die Auftragsprogrammierung: Paragraph 651 BGB bestimmt, dass für einen Vertrag, der die "Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen" zum Gegenstand hat, das Kaufrecht gilt. Nach der bisherigen Rechtsprechung gehört auch Software zu diesen beweglichen Sachen.
Bislang wurde dergleichen als so genannter Werkvertrag behandelt, bei dem der Werkunternehmer, also jener, der die Sache erstellt, gegenüber einem gewöhnlichen Kauf wegen seiner besonderen Situation besser gestellt war. So gab es etwa Nachbesserungsrechte und Mitwirkungspflichten des Bestellers. Eine EU-Richtlinie über den Verbrauchsgüterkauf rief aber nach einer einheitlichen Gewährleistungsregelung, wenn ein Unternehmer an einen Verbraucher neu hergestellte bewegliche Sachen liefert.
Die Lieferung von Sachen, die der Unternehmer selbst herstellt - Musterbeispiel für einen bislang so genannten Werk(lieferungs)vertrag -, ist durch die Neuformulierung des Paragraphen 651 ins Kaufrecht verschoben worden (siehe Kasten "Die entscheidende Vorschrift"). Bedauerlicherweise macht das Gesetz keinen Unterschied zwischen Verbrauchern und anderen, so dass die Privilegierung, die die EU nur Verbrauchern gewähren wollte, nun auch für alle anderen, also auch für gewerbliche Besteller gilt.
Durch die gleichzeitig verschärften Kaufrechtsbestimmungen treffen den Auftragsprogrammierer, der ja gewöhnlich für einen Unternehmer arbeitet, nun wesentlich veränderte Pflichten und Rechte. Die im Werkvertrag übliche Abnahme entfällt für Programmierleistungen wegen dieser Verweisung.
Die Abnahme ist ein zentraler Punkt des Werkvertragsrechts und bedeutet, dass der Besteller das, was er vom Werkunternehmer erhält, entgegennehmen und billigen muss. Das ist nichts anderes als die Pflicht, die in Auftrag gegebene Software anzunehmen, gewissenhaft zu prüfen und zu akzeptieren, wenn sie in Ordnung ist. Abweichungen vom eigentlichen Auftrag muss der Besteller gleich nach dieser Prüfung rügen.
So zu verfahren räumt dem Besteller den Vorteil ein, dass er erst bezahlen muss, wenn die Software in Ordnung ist. Dagegen hat der Programmierer nach fehlgeschlagener Abnahme einen Nachbesserungsversuch, das heißt, er darf etwaige Fehler beheben.
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